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发明专利授权前的法律保护研究
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作者:彭英武（京师·德讼律师团创始人、主任）
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发布时间: 4106天前
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发明专利授权前法律保护状态呈现出两个不同的特点，其中特别是临时保护现有法律制度设置较为粗略，本文在现有法律制度分析的基础上，指出了法律制度设计不全面的地方，同时对如何完善发明专利授权前的法律制度提出了一点建议。
关键字：发明专利授权；临时保护期；即时救济；事后救济
一、引言
我国专利审查实行早期公开延迟审查制，在提出发明专利申请后，符合要求的申请案将在第18个月后被公之于众，在申请案被公开后至申请日起3年内的任何时间，申请人可以向专利局提出实质审查请求，我国统计的专利审查周期，即从进入实审程序至结案之日的时间长度，平均值大致为22个月[1]，在不考虑提前公开的的前提下，如果专利在18个月后公开，申请人立即提出实质审查要求，那么发明专利授权周期需要三年多的时间，时间相对较长。然而先进技术的价值在于实施，付诸生产实践，在专利授权之前作为一项技术成果如果本身方案成熟、实施力强，无需经过复杂的产业化过程就能创造经济价值，那么出于抢占市场竞争的需要或早利用早获利的考虑，发明专利申请人在专利授权之前确有充分利用技术方案的内在需求。然而，在专利授权之前，申请专利的技术方案并不能依据《专利法》享有垄断性的排他使用权，依据专利申请的进程申请专利的技术方案在法律状态上也会相应产生变化，因此分析技术成果在授权之前的法律状态进行研究对维护申请人的权利、充分技术方案具有重要的意义，本文拟就发明专利授权以前的法律保护进行权利的分析，并提出发明专利授权前法律制度保护的立法建议。
提出发明专利的申请后，经过一定的时间，申请的全部内容包括说明书、权利要求书等将会正式公开，申请日以后到申请内容公开之前，技术方案乃技术秘密，属于商业秘密范畴，可以依据《反不正当竞争法》和《合同法》进行保护。在申请的内容正式公开后到授权之前技术方案受到《专利法》[2]第六十八条的保护，一般称为“临时保护”。
二、专利申请过程中的商业秘密保护
商业秘密又称营业秘密（trade secrets）或未披露信息（undisclosed information），其已经成为知识产权体系中的新成员，技术方案在申请内容公开之前完全可能满足商业秘密不为公众所知、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的构成要件，因此在此阶段对技术方案法律保护主要通过有关涉及商业秘密法律进行保护、交易和利用。与其他状况的商业秘密的不同点在于这种技术方案处于专利申请的过程之中，依据专利申请的进展其公开的可能性较大，技术方案的商业秘密属性多数情况下是附有期限的。其次存在回复到永久商业秘密的可能性，即如果专利申请受理之后到申请内容公开之前，申请人可以自由选择撤回专利申请，放弃寻求专利方式来保护，毕竟专利授予的条件较高，一旦通过专利公报公开技术方案，而最后因不满足专利授权的“三性”要求，得不到专利授权时由于技术方案通过专利公报的法定公开，使得技术方案成为公知技术，申请人将无法再以商业秘密来保护自己的专用权。
三、专利申请过程中的临时保护
发明专利经专利公报公布后到专利授权之前，其技术方案可以为公众所知，申请人丧失利用商业秘密保护的可能性，同时由于专利未得到授权，申请人在未取得专利权的情况下无法基于专利权来保护技术方案，为此《专利法》规定了申请人在专利授权之后有权要求技术方案的实施者支付适当费用的权利，此为专利申请过程中的临时保护。在专利申请内容经专利公报公开之前技术方案属于商业秘密，在专利授权之后取得完整的专利权，两者均具有稳固的法律地位和属性，唯独在临时保护期技术方案的没有明确的法律地位。商业秘密保护、临时保护、专利授权之后的垄断保护，安雪梅、朱雪忠老师把这三个时间点上法律对于三种权益的保护强弱形象地比喻成一个“V”型[3]，在临时保护期出现了权利保护的最低点。临时保护期由于专利未经正式授权，其权益保护受到一定的限制有其合理的一面，但是这并不能否认现有的临时保护制度的缺陷或保护的弱化，恰恰相反，正因为有受到限制的一面才更加需要以尽量灵活的制度设计在另一方面得到弥补，使得受到限制的一面给申请人权利的维系所造成的不便或风险降到更低。
（一）临时保护期权益与专利权的合理性差异
从临时保护的形式时间来看，只有申请人取得专利授权之后才可以请求临时保护期擅自实施技术方案的单位或个人支付适当的费用，也就是说临时保护期法律没有赋予申请人禁止他人依照其技术方案实施其技术成果的权利，临时保护期的权益内涵与专利权的内涵存在不一致的地方。然而我国《专利法》第四十二条规定“发明专利权的期限为二十年…均自申请人起算”，专利权从正面来理解是一种占有、使用、收益处分等权能而专利权的实质内涵在于它的负面表述——禁止他人使用专利的排他性权利，专利权甚至整个知识产权都是一种负面权利，即禁止权[4]，我国专利权的保护期间既然是从申请日起算，而专利权的权利内涵又是禁止权，那么在所谓的临时保护期内很明显又是属于专利权的保护期间，为什么在专利权保护期间的临时保护期却并不享有专利权的禁止权？这自然会令人产生费解。如果以专利权的实质是禁止权，而专利权的保护期间是二十年，由此来推断在临时保护期间申请人理应享有禁止他人实施技术方案的权利，其实质就是将临时保护期与授权后的专利保护等同化，必然的结果就是否定临时保护的存在必要性，那么我们的讨论的前提“早期公开延迟审查”就不存在了，因为只有在早期公开延迟审查的情况下才有产生临时保护的必要，这一点与即时审查制不同，对于采取即时审查制度的国家，专利申请只有在被授权后才予以公开，不存在公开之后授权之前的临时保护问题。
因此在早期公开延迟审查制下必须承认临时保护期权益与专利授权之后权能的主要差别，即没有禁止权。那么对于上文提到的“令人费解”之处又该如何来理解和协调呢？我认为这个问题的矛盾之处在于我国现行《专利法》和学界没有区分两个概念——“专利保护期限”和“专利权的（保护）期限”。我国《专利法》第四十二条在表述保护期限时使用的是“专利权的期限”，在学界的著作中在表述保护期限时均使用“专利权的（保护）期限”，如我国使用较普遍的教材，刘春田主编，2007年中国人民大学出版的《知识产权法》在表述保护期限时均使用“专利权的（保护）期限”。从两个概念的比较来看，“专利保护期限”的概念应理解成依据《专利法》得到的保护期限，它包括从申请日起算到专利申请内容经专利公报公开之前的期间，也包括申请内容公开之后到专利授权之前的期限，还包括专利正式授权之后的保护期限，在这整个过程中都是专利保护期限，只是在这个保护期限内技术方案的权利状态会发生变化，专利保护的依据不同，在申请之后公开之前，专利局不得随意公开而妨碍申请人以商业秘密对技术方案加以保护，在公开之后授权之前依据临时保护的规定保护技术方案，在专利真正得到授权之后才依照“专利权”权能来保护专利。而“专利权的（保护）期限”应仅仅理解成专利得到正式授权后，能作为一种专利权（禁止权）来保护的期限。“专利保护期限”外延更大，它等于“申请日起到公开之前依专利法保护的期限”+“临时保护期限”+“专利权的（保护）期限”。因此，我国专利第四十二条在表述保护期限时应使用“专利保护期限为二十年”才符合立法逻辑。
（二）临时保护期对申请人权利保护有加强的必要性
法律规定申请内容早期公开的目的在于使得技术方案为公众知晓，避免社会重复性的研发投入造成不必要的浪费，同时便于发挥公众的监督作用，使公众在实审前即可就申请案提出意见，适当减小专利局的工作量，也就是说技术方案早期公开乃出于公共利益的需要，在维护公共利益的过程中损失的是申请人的禁止权，在临时保护期申请人无权禁止他人实施其技术方案，也即法律的天平在公共利益与申请人权利之间选择了公共利益。法益的保护优先考虑公共利益不无道理，不过申请人在缺失禁止权的情况下应该采取其他方面的制度补偿，即在维护公共利益的基础上最大程度上保护申请人的利益，实现法益再次平衡。
四、临时保护制度的现有两种思路
由于临时保护期内，技术方案属于公知技术，将来权利授予状态又不明，申请人无禁止他人直接实施其技术方案的权利，因此强化临时保护期必须即要承认无法行使禁止权的现实又要另辟蹊径。在另辟蹊径的解决方案中按照权利行使时间的不同我认为至少可分为两种类型，第一种是事后救济，即只要在专利权得到正式授予后才享有特定的权利，如我国《专利法》现在的规定，专利授权后才可以请求支付适当费用的权利。
第二种就是即时救济，即在临时保护期内就赋予申请人特定的权利，如安雪梅、朱雪忠老师在《论临时保护请求权》中基于专利法与民法衔接的角度，认为在临时保护期“如果实施者未经许可商业实施或利用了权利人的技术成果并因此获得利益，他理应对其不当得利的行为承担后果，而权利人基于其作为技术成果的财产权益受损理应获得一定的补偿，以维护双方权利义务的平衡”从而提出赋予作为专利申请人此种情形下的临时保护请求权。即时救济提出了一种很好的强化临时保护的思路，但是也有值得进一步商榷的地方。从不当得利的角度来讲需满足一方获利、一方受损、获利与受损之间存在因果联系，而在临时保护期申请人是否存在受损值得讨论，对“受损”的理解应该是一种法律上的受损，其本源还是来自一定的法律权利，而在临时保护期法律没有赋予申请人垄断实施的权利，因此没有这种权利那就不会有“受损”的可能性。如果把临时保护期内技术方案理解成一种“技术成果的财产权益”而认为在技术方案被他人直接实施时申请人受到了“损失”，似乎也有不妥之处，因为普通的技术成果不像商业秘密、专利受到稳固的保护，其财产权益主要由当事人自我评估自愿缔结合同来实现的，其是否能成为一种财产获益性以当事人的意思自治为基础，具有不确定性。而不当得利中财产权益受损要求的是一种确定的、现实的受损（如拾得遗失物中，失主的财产权受损就是确定、现实的），以意定为前提的财产权益与不当得利要求的确定的财产权益不能划等号，在利用传统民法解决知识产权保护过程中仍存在衔接上的不和谐。
五、临时保护制度不足的几个方面
（一）临时保护期使用费的计算
在临时保护期限内，由于申请发明的技术方案未获得专利的实质授权，因此实施人直接依照公布的技术方案实施获益从性质上来讲不属于侵犯专利权，因此我国《专利法》在使用费的计算时使用的请求支付“适当使用费用”，从法律规定来看临时保护期的“适当使用费”与专利侵权赔偿不同。对于专利侵权赔偿我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿，从理论上来说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。这即使说临时保护期限的使用费的计算远远小于专利侵权的赔偿。正如前所述为了公共利益的需要申请人将技术方案早期公开，而且也不能取得禁止他人实施的禁止权，这对申请人来讲是不利的一面，为了实现法益的再次平衡，应当可以考虑在一定主观恶意程度下适用专利侵权的填平原则。
（二）临时保护期的法定金额
《专利法》第三次修改增加了侵权法定赔偿的的规定，但是对临时保护期的使用费未规定法定金额。【注：本文完成于2008年，因新近司法解释出台关于此处所提及法定赔偿额的观点以已经新司法解释吸纳，请读者注意】因此在申请人实质上获得专利后如果要向临时保护期的实施人主张“适当使用费”的请求时，依据“谁主张、谁举证”举证原则，法官在考虑确定使用费时必须要权利人对临时保护期的实施行为进行举证。然而，此是要权利人举证比通常情况下难度更大。因为，在临时保护期申请人没有诉权不能行使自己的权利，必须等到专利权授权后再来行使，本身就推迟了申请人即时维权、即时举证的权利，如果在考虑另外一种极端情况，如果国家知识产权局审查有误，专利授权是经过专利复审，甚至是法院的一审、二审之后才纠正错误授予专利权，那么申请人不能行使权利的期限将会继续拖延，时过境迁，再要求申请人举证很多证据都会事实上消灭，出现客观上举证不能的情况，使得临时保护期的适当使用费的请求权更加难以实现。鉴于此，有必要借鉴专利侵权法定赔偿额的做法，也确定一个临时保护期使用费的法定金额。
（三）临时保护制度未考虑实施者的主观态度
临时保护期内实施人实施专利申请案公开内容的分多种情况，可能存在以下三种情况[5]：①所实施的技术完全源于自主研发：②所实施的技术源于他人的合法转让与许可：③所实施的发明源于该临时保护期的发明。由于前两种情况基于他人独立研发或通过其他合法途径取得正好与申请发明专利的申请案相同的技术方案，如实施人专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，那么在原有范围内实施人享有先用权，勿需支付适当使用费。临时保护期讨论的是第三种情况，即直接依照申请案的公开的技术方案实施技术。在这个临时保护期间，虽然申请人没有禁止他人实施的排他性权利，也没有诉权，但是申请人可以向实施人提出警示，在提出警示后实施人的主观状态有三种情况：①有充分理由和依据认为自己实施的技术方案是公知技术；②认为技术方案不构成公知技术，其技术方案相当成熟，授予专利极具可能性：③对自己实施的技术是否公知技术无法判断，对技术方案可专利性无法估计。如果经过警示，在这三种主观状态下实施人仍然实施申请人的技术方案的，其主观恶意程度明显不同。在一种情况下没有主观恶意，第二种情况下主观恶意最大，第三种情况下主观状态是一种放任态度居中。权利的行使不是完全不受限制，在实施人占临时保护期如果经过申请人的善意警示，应当有对他人即将到来的权利进行足够的谨慎注意的义务，由此再来谨慎觉得自己是否应该继续实施还是终止实施行为。这种通过实施人自律的自我判断与谨慎注意义务如果能够实现，将会使得申请人临时保护期的权利得到更好的维护，但是问题的关键在于这种依靠自律、道德的自我约束难以实现，而且对于主观状态的恶意程度申请人又很难的举证，因此虽然很美好但是其实现还需要相关的制度配套来保障，如何提供一种制度保证使得实施人的道德与自律真实的发生作用呢，在这里将结合前述的使用费的确定标准设计第三种临时保护期维护申请人权利的思路。
六、构建临时保护制度的第三种思路
这种思路与前述两种思路，即临时保护期内即时行使权利和专利权授权之后的事后救济有所不同。我认为在临时保护期限内应当增设一种申请人的警示权。日本专利法有关警示权的规定，体现在日本专利法第六十五条之三规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理”，然而日本专利法也未深入规定行使警示权之后在责任承担上会产生不同的后果，其实质是使得日本专利法规定的警示权有名无实。
因此在这种警示权行使后，为了迫使实施他人技术方案的单位或个人就对申请人的警示对技术方案是否公知技术做出真实、自律、谨慎、尽量贴合实际的判断，需要对实施者进行必要的约束，即一旦实施者做出了不符合自律谨慎精神的判断，应当为其判断失误承担加重的赔偿责任。即申请人行使警示权后，实施人以不诚信的心态（也可能是一种狡辩或抵赖）认为自己使用的技术是公知技术，那么一旦技术方案真正得到授权后，申请人在要求支付使用费时，由于实施者对申请者的权利判断不诚实，未注意到谨慎注意的义务，实施者将承担惩罚性的经济责任。
如果申请人在行使警示权后，实施者出于对惩罚性原则的顾忌，他的判断过程就会更真实、谨慎、客观，如果在这种真实、谨慎、客观的基础上做出了第①种情况的判断，即认为自己实施的技术方案是公知技术，那么他就应该对他人将来权利的合理注意就应当做出停止实施技术方案的行为。在这种情况下，实际上就是变相达到了申请人禁止他人实施技术方案的权利。
如果申请人在行使警示权后，实施者出于对惩罚性原则的顾忌，他同样依据真实、自律、谨慎、客观的态度，做出判断属于第②③种情况，那么实施者可以就是否继续实施与申请人进行利益博弈。如果实施者要求坚持实施技术方案，最终如果专利被授权，那么申请人可以要求填平性补偿。而对于实施者出于对申请人预期权利的合理注意义务选择中止实施技术方案，则一旦最后专利得不到授权，反过来实施者可以要求申请者给予补偿，这其中是继续实施还是中止，法律给申请者和实施者都加以一定的责任，则双方会在合理的预见内主张自己的权利，这种警示权的设置过程虽然相对复杂，但是更符合法律公平、公正的原则。
从警示权设置及与使用费计算责任的不同，可以看出这实际上包括了临时保护期限内的警示权，以及专利案申请案结束之后的双向补偿请求权，所以第三种思路可以概括为：事前警示事后双向救济。
七、发明专利授权以前的法律保护制度的立法建议
（一）立法上区分两个概念——“专利保护期限”和“专利权的（保护）期限”
通过以上分析，实际上我们现在使用的“专利权的（保护）期限”应变更为“专利保护期限”。只有这样才能从立法逻辑上解决临时保护期限内即属于专利保护期限，但是又不能享有禁止他人使用技术方案的矛盾。“专利保护期限”应该指依据《专利法》得到的保护期限，包括商业秘密阶段、临时保护阶段、专利权保护阶段。
（二）增设事前警示事后双向救济的第三种强化临时保护期的方案
基于对我国《专利法》现行临时保护期限内的制度拷问，其立法比较粗略，不够深入细致，表现出来的缺陷也较为明显，在临时保护期限内使用费的计算原则未依据不同情况加以细分，在实施人实施申请人技术过程中对为考虑主观态度，未规定实施人的合理注意义务；对申请人而言，在临时保护期限内也未规定一定的法定救济权；在请求支付使用费时只进行了单向考察，即申请人向实施人请求支付适当使用费权利，而没有进行双向考察，进一步细化一定条件下实施人在尽到谨慎义务后，如果专利最终得不到授权，可以反过来向申请人请求支付补偿费用的逆向请求权制度。因此，有必要设立事前警示和事后双向救济的第三种解决思路。
（三）增加临时保护期内法定金额的规定
由于临时保护期限内，申请人权利行使受到限制，而这种待遇行使权利的过程是由于法律规定造成的，因此为了更好的维护申请人在临时保护期内的救济权，应该增加为有利请求权实现的法定金额的规定。
参考文献
[1] 国家知识产权规划发展司．专利统计简报[OB]，2007(12)．http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ghfzs/zltjjb/index_1.html
[2] 如不作特殊说明文中所述《专利法》均指将于2009年10月1日起施行的新《专利法》．
[3] 安雪梅，朱雪忠．论临时保护请求权[J]．时代法学，2007（3）．
[4] 刘春田．知识产权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．
[5] 高宏．发明专利临时保护中涉及的几个问题[J]．发明与创造，2009（1）．
一、引言
我国专利审查实行早期公开延迟审查制，在提出发明专利申请后，符合要求的申请案将在第18个月后被公之于众，在申请案被公开后至申请日起3年内的任何时间，申请人可以向专利局提出实质审查请求，我国统计的专利审查周期，即从进入实审程序至结案之日的时间长度，平均值大致为22个月[1]，在不考虑提前公开的的前提下，如果专利在18个月后公开，申请人立即提出实质审查要求，那么发明专利授权周期需要三年多的时间，时间相对较长。然而先进技术的价值在于实施，付诸生产实践，在专利授权之前作为一项技术成果如果本身方案成熟、实施力强，无需经过复杂的产业化过程就能创造经济价值，那么出于抢占市场竞争的需要或早利用早获利的考虑，发明专利申请人在专利授权之前确有充分利用技术方案的内在需求。然而，在专利授权之前，申请专利的技术方案并不能依据《专利法》享有垄断性的排他使用权，依据专利申请的进程申请专利的技术方案在法律状态上也会相应产生变化，因此分析技术成果在授权之前的法律状态进行研究对维护申请人的权利、充分技术方案具有重要的意义，本文拟就发明专利授权以前的法律保护进行权利的分析，并提出发明专利授权前法律制度保护的立法建议。
提出发明专利的申请后，经过一定的时间，申请的全部内容包括说明书、权利要求书等将会正式公开，申请日以后到申请内容公开之前，技术方案乃技术秘密，属于商业秘密范畴，可以依据《反不正当竞争法》和《合同法》进行保护。在申请的内容正式公开后到授权之前技术方案受到《专利法》[2]第六十八条的保护，一般称为“临时保护”。
二、专利申请过程中的商业秘密保护
商业秘密又称营业秘密（trade secrets）或未披露信息（undisclosed information），其已经成为知识产权体系中的新成员，技术方案在申请内容公开之前完全可能满足商业秘密不为公众所知、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的构成要件，因此在此阶段对技术方案法律保护主要通过有关涉及商业秘密法律进行保护、交易和利用。与其他状况的商业秘密的不同点在于这种技术方案处于专利申请的过程之中，依据专利申请的进展其公开的可能性较大，技术方案的商业秘密属性多数情况下是附有期限的。其次存在回复到永久商业秘密的可能性，即如果专利申请受理之后到申请内容公开之前，申请人可以自由选择撤回专利申请，放弃寻求专利方式来保护，毕竟专利授予的条件较高，一旦通过专利公报公开技术方案，而最后因不满足专利授权的“三性”要求，得不到专利授权时由于技术方案通过专利公报的法定公开，使得技术方案成为公知技术，申请人将无法再以商业秘密来保护自己的专用权。
三、专利申请过程中的临时保护
发明专利经专利公报公布后到专利授权之前，其技术方案可以为公众所知，申请人丧失利用商业秘密保护的可能性，同时由于专利未得到授权，申请人在未取得专利权的情况下无法基于专利权来保护技术方案，为此《专利法》规定了申请人在专利授权之后有权要求技术方案的实施者支付适当费用的权利，此为专利申请过程中的临时保护。在专利申请内容经专利公报公开之前技术方案属于商业秘密，在专利授权之后取得完整的专利权，两者均具有稳固的法律地位和属性，唯独在临时保护期技术方案的没有明确的法律地位。商业秘密保护、临时保护、专利授权之后的垄断保护，安雪梅、朱雪忠老师把这三个时间点上法律对于三种权益的保护强弱形象地比喻成一个“V”型[3]，在临时保护期出现了权利保护的最低点。临时保护期由于专利未经正式授权，其权益保护受到一定的限制有其合理的一面，但是这并不能否认现有的临时保护制度的缺陷或保护的弱化，恰恰相反，正因为有受到限制的一面才更加需要以尽量灵活的制度设计在另一方面得到弥补，使得受到限制的一面给申请人权利的维系所造成的不便或风险降到更低。
（一）临时保护期权益与专利权的合理性差异
从临时保护的形式时间来看，只有申请人取得专利授权之后才可以请求临时保护期擅自实施技术方案的单位或个人支付适当的费用，也就是说临时保护期法律没有赋予申请人禁止他人依照其技术方案实施其技术成果的权利，临时保护期的权益内涵与专利权的内涵存在不一致的地方。然而我国《专利法》第四十二条规定“发明专利权的期限为二十年…均自申请人起算”，专利权从正面来理解是一种占有、使用、收益处分等权能而专利权的实质内涵在于它的负面表述——禁止他人使用专利的排他性权利，专利权甚至整个知识产权都是一种负面权利，即禁止权[4]，我国专利权的保护期间既然是从申请日起算，而专利权的权利内涵又是禁止权，那么在所谓的临时保护期内很明显又是属于专利权的保护期间，为什么在专利权保护期间的临时保护期却并不享有专利权的禁止权？这自然会令人产生费解。如果以专利权的实质是禁止权，而专利权的保护期间是二十年，由此来推断在临时保护期间申请人理应享有禁止他人实施技术方案的权利，其实质就是将临时保护期与授权后的专利保护等同化，必然的结果就是否定临时保护的存在必要性，那么我们的讨论的前提“早期公开延迟审查”就不存在了，因为只有在早期公开延迟审查的情况下才有产生临时保护的必要，这一点与即时审查制不同，对于采取即时审查制度的国家，专利申请只有在被授权后才予以公开，不存在公开之后授权之前的临时保护问题。
因此在早期公开延迟审查制下必须承认临时保护期权益与专利授权之后权能的主要差别，即没有禁止权。那么对于上文提到的“令人费解”之处又该如何来理解和协调呢？我认为这个问题的矛盾之处在于我国现行《专利法》和学界没有区分两个概念——“专利保护期限”和“专利权的（保护）期限”。我国《专利法》第四十二条在表述保护期限时使用的是“专利权的期限”，在学界的著作中在表述保护期限时均使用“专利权的（保护）期限”，如我国使用较普遍的教材，刘春田主编，2007年中国人民大学出版的《知识产权法》在表述保护期限时均使用“专利权的（保护）期限”。从两个概念的比较来看，“专利保护期限”的概念应理解成依据《专利法》得到的保护期限，它包括从申请日起算到专利申请内容经专利公报公开之前的期间，也包括申请内容公开之后到专利授权之前的期限，还包括专利正式授权之后的保护期限，在这整个过程中都是专利保护期限，只是在这个保护期限内技术方案的权利状态会发生变化，专利保护的依据不同，在申请之后公开之前，专利局不得随意公开而妨碍申请人以商业秘密对技术方案加以保护，在公开之后授权之前依据临时保护的规定保护技术方案，在专利真正得到授权之后才依照“专利权”权能来保护专利。而“专利权的（保护）期限”应仅仅理解成专利得到正式授权后，能作为一种专利权（禁止权）来保护的期限。“专利保护期限”外延更大，它等于“申请日起到公开之前依专利法保护的期限”+“临时保护期限”+“专利权的（保护）期限”。因此，我国专利第四十二条在表述保护期限时应使用“专利保护期限为二十年”才符合立法逻辑。
（二）临时保护期对申请人权利保护有加强的必要性
法律规定申请内容早期公开的目的在于使得技术方案为公众知晓，避免社会重复性的研发投入造成不必要的浪费，同时便于发挥公众的监督作用，使公众在实审前即可就申请案提出意见，适当减小专利局的工作量，也就是说技术方案早期公开乃出于公共利益的需要，在维护公共利益的过程中损失的是申请人的禁止权，在临时保护期申请人无权禁止他人实施其技术方案，也即法律的天平在公共利益与申请人权利之间选择了公共利益。法益的保护优先考虑公共利益不无道理，不过申请人在缺失禁止权的情况下应该采取其他方面的制度补偿，即在维护公共利益的基础上最大程度上保护申请人的利益，实现法益再次平衡。
四、临时保护制度的现有两种思路
由于临时保护期内，技术方案属于公知技术，将来权利授予状态又不明，申请人无禁止他人直接实施其技术方案的权利，因此强化临时保护期必须即要承认无法行使禁止权的现实又要另辟蹊径。在另辟蹊径的解决方案中按照权利行使时间的不同我认为至少可分为两种类型，第一种是事后救济，即只要在专利权得到正式授予后才享有特定的权利，如我国《专利法》现在的规定，专利授权后才可以请求支付适当费用的权利。
第二种就是即时救济，即在临时保护期内就赋予申请人特定的权利，如安雪梅、朱雪忠老师在《论临时保护请求权》中基于专利法与民法衔接的角度，认为在临时保护期“如果实施者未经许可商业实施或利用了权利人的技术成果并因此获得利益，他理应对其不当得利的行为承担后果，而权利人基于其作为技术成果的财产权益受损理应获得一定的补偿，以维护双方权利义务的平衡”从而提出赋予作为专利申请人此种情形下的临时保护请求权。即时救济提出了一种很好的强化临时保护的思路，但是也有值得进一步商榷的地方。从不当得利的角度来讲需满足一方获利、一方受损、获利与受损之间存在因果联系，而在临时保护期申请人是否存在受损值得讨论，对“受损”的理解应该是一种法律上的受损，其本源还是来自一定的法律权利，而在临时保护期法律没有赋予申请人垄断实施的权利，因此没有这种权利那就不会有“受损”的可能性。如果把临时保护期内技术方案理解成一种“技术成果的财产权益”而认为在技术方案被他人直接实施时申请人受到了“损失”，似乎也有不妥之处，因为普通的技术成果不像商业秘密、专利受到稳固的保护，其财产权益主要由当事人自我评估自愿缔结合同来实现的，其是否能成为一种财产获益性以当事人的意思自治为基础，具有不确定性。而不当得利中财产权益受损要求的是一种确定的、现实的受损（如拾得遗失物中，失主的财产权受损就是确定、现实的），以意定为前提的财产权益与不当得利要求的确定的财产权益不能划等号，在利用传统民法解决知识产权保护过程中仍存在衔接上的不和谐。
五、临时保护制度不足的几个方面
（一）临时保护期使用费的计算
在临时保护期限内，由于申请发明的技术方案未获得专利的实质授权，因此实施人直接依照公布的技术方案实施获益从性质上来讲不属于侵犯专利权，因此我国《专利法》在使用费的计算时使用的请求支付“适当使用费用”，从法律规定来看临时保护期的“适当使用费”与专利侵权赔偿不同。对于专利侵权赔偿我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿，从理论上来说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。这即使说临时保护期限的使用费的计算远远小于专利侵权的赔偿。正如前所述为了公共利益的需要申请人将技术方案早期公开，而且也不能取得禁止他人实施的禁止权，这对申请人来讲是不利的一面，为了实现法益的再次平衡，应当可以考虑在一定主观恶意程度下适用专利侵权的填平原则。
（二）临时保护期的法定金额
《专利法》第三次修改增加了侵权法定赔偿的的规定，但是对临时保护期的使用费未规定法定金额。【注：本文完成于2008年，因新近司法解释出台关于此处所提及法定赔偿额的观点以已经新司法解释吸纳，请读者注意】因此在申请人实质上获得专利后如果要向临时保护期的实施人主张“适当使用费”的请求时，依据“谁主张、谁举证”举证原则，法官在考虑确定使用费时必须要权利人对临时保护期的实施行为进行举证。然而，此是要权利人举证比通常情况下难度更大。因为，在临时保护期申请人没有诉权不能行使自己的权利，必须等到专利权授权后再来行使，本身就推迟了申请人即时维权、即时举证的权利，如果在考虑另外一种极端情况，如果国家知识产权局审查有误，专利授权是经过专利复审，甚至是法院的一审、二审之后才纠正错误授予专利权，那么申请人不能行使权利的期限将会继续拖延，时过境迁，再要求申请人举证很多证据都会事实上消灭，出现客观上举证不能的情况，使得临时保护期的适当使用费的请求权更加难以实现。鉴于此，有必要借鉴专利侵权法定赔偿额的做法，也确定一个临时保护期使用费的法定金额。
（三）临时保护制度未考虑实施者的主观态度
临时保护期内实施人实施专利申请案公开内容的分多种情况，可能存在以下三种情况[5]：①所实施的技术完全源于自主研发：②所实施的技术源于他人的合法转让与许可：③所实施的发明源于该临时保护期的发明。由于前两种情况基于他人独立研发或通过其他合法途径取得正好与申请发明专利的申请案相同的技术方案，如实施人专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，那么在原有范围内实施人享有先用权，勿需支付适当使用费。临时保护期讨论的是第三种情况，即直接依照申请案的公开的技术方案实施技术。在这个临时保护期间，虽然申请人没有禁止他人实施的排他性权利，也没有诉权，但是申请人可以向实施人提出警示，在提出警示后实施人的主观状态有三种情况：①有充分理由和依据认为自己实施的技术方案是公知技术；②认为技术方案不构成公知技术，其技术方案相当成熟，授予专利极具可能性：③对自己实施的技术是否公知技术无法判断，对技术方案可专利性无法估计。如果经过警示，在这三种主观状态下实施人仍然实施申请人的技术方案的，其主观恶意程度明显不同。在一种情况下没有主观恶意，第二种情况下主观恶意最大，第三种情况下主观状态是一种放任态度居中。权利的行使不是完全不受限制，在实施人占临时保护期如果经过申请人的善意警示，应当有对他人即将到来的权利进行足够的谨慎注意的义务，由此再来谨慎觉得自己是否应该继续实施还是终止实施行为。这种通过实施人自律的自我判断与谨慎注意义务如果能够实现，将会使得申请人临时保护期的权利得到更好的维护，但是问题的关键在于这种依靠自律、道德的自我约束难以实现，而且对于主观状态的恶意程度申请人又很难的举证，因此虽然很美好但是其实现还需要相关的制度配套来保障，如何提供一种制度保证使得实施人的道德与自律真实的发生作用呢，在这里将结合前述的使用费的确定标准设计第三种临时保护期维护申请人权利的思路。
六、构建临时保护制度的第三种思路
这种思路与前述两种思路，即临时保护期内即时行使权利和专利权授权之后的事后救济有所不同。我认为在临时保护期限内应当增设一种申请人的警示权。日本专利法有关警示权的规定，体现在日本专利法第六十五条之三规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理”，然而日本专利法也未深入规定行使警示权之后在责任承担上会产生不同的后果，其实质是使得日本专利法规定的警示权有名无实。
因此在这种警示权行使后，为了迫使实施他人技术方案的单位或个人就对申请人的警示对技术方案是否公知技术做出真实、自律、谨慎、尽量贴合实际的判断，需要对实施者进行必要的约束，即一旦实施者做出了不符合自律谨慎精神的判断，应当为其判断失误承担加重的赔偿责任。即申请人行使警示权后，实施人以不诚信的心态（也可能是一种狡辩或抵赖）认为自己使用的技术是公知技术，那么一旦技术方案真正得到授权后，申请人在要求支付使用费时，由于实施者对申请者的权利判断不诚实，未注意到谨慎注意的义务，实施者将承担惩罚性的经济责任。
如果申请人在行使警示权后，实施者出于对惩罚性原则的顾忌，他的判断过程就会更真实、谨慎、客观，如果在这种真实、谨慎、客观的基础上做出了第①种情况的判断，即认为自己实施的技术方案是公知技术，那么他就应该对他人将来权利的合理注意就应当做出停止实施技术方案的行为。在这种情况下，实际上就是变相达到了申请人禁止他人实施技术方案的权利。
如果申请人在行使警示权后，实施者出于对惩罚性原则的顾忌，他同样依据真实、自律、谨慎、客观的态度，做出判断属于第②③种情况，那么实施者可以就是否继续实施与申请人进行利益博弈。如果实施者要求坚持实施技术方案，最终如果专利被授权，那么申请人可以要求填平性补偿。而对于实施者出于对申请人预期权利的合理注意义务选择中止实施技术方案，则一旦最后专利得不到授权，反过来实施者可以要求申请者给予补偿，这其中是继续实施还是中止，法律给申请者和实施者都加以一定的责任，则双方会在合理的预见内主张自己的权利，这种警示权的设置过程虽然相对复杂，但是更符合法律公平、公正的原则。
从警示权设置及与使用费计算责任的不同，可以看出这实际上包括了临时保护期限内的警示权，以及专利案申请案结束之后的双向补偿请求权，所以第三种思路可以概括为：事前警示事后双向救济。
七、发明专利授权以前的法律保护制度的立法建议
（一）立法上区分两个概念——“专利保护期限”和“专利权的（保护）期限”
通过以上分析，实际上我们现在使用的“专利权的（保护）期限”应变更为“专利保护期限”。只有这样才能从立法逻辑上解决临时保护期限内即属于专利保护期限，但是又不能享有禁止他人使用技术方案的矛盾。“专利保护期限”应该指依据《专利法》得到的保护期限，包括商业秘密阶段、临时保护阶段、专利权保护阶段。
（二）增设事前警示事后双向救济的第三种强化临时保护期的方案
基于对我国《专利法》现行临时保护期限内的制度拷问，其立法比较粗略，不够深入细致，表现出来的缺陷也较为明显，在临时保护期限内使用费的计算原则未依据不同情况加以细分，在实施人实施申请人技术过程中对为考虑主观态度，未规定实施人的合理注意义务；对申请人而言，在临时保护期限内也未规定一定的法定救济权；在请求支付使用费时只进行了单向考察，即申请人向实施人请求支付适当使用费权利，而没有进行双向考察，进一步细化一定条件下实施人在尽到谨慎义务后，如果专利最终得不到授权，可以反过来向申请人请求支付补偿费用的逆向请求权制度。因此，有必要设立事前警示和事后双向救济的第三种解决思路。
（三）增加临时保护期内法定金额的规定
由于临时保护期限内，申请人权利行使受到限制，而这种待遇行使权利的过程是由于法律规定造成的，因此为了更好的维护申请人在临时保护期内的救济权，应该增加为有利请求权实现的法定金额的规定。
参考文献
[1] 国家知识产权规划发展司．专利统计简报[OB]，2007(12)．http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ghfzs/zltjjb/index_1.html
[2] 如不作特殊说明文中所述《专利法》均指将于2009年10月1日起施行的新《专利法》．
[3] 安雪梅，朱雪忠．论临时保护请求权[J]．时代法学，2007（3）．
[4] 刘春田．知识产权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．
[5] 高宏．发明专利临时保护中涉及的几个问题[J]．发明与创造，2009（1）．
