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干货|企业名称与在先权利冲突案件被告代理方法
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作者:彭英武 、董惠 （德讼律师团）
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发布时间: 2121天前
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当企业名称与在先权利冲突时，一般有两种情形：①企业名称与在先企业名称冲突，②企业名称与在先注册商标权冲突。这两种冲突情形都要求造成市场混淆，而此中的内在逻辑是：在先权利需要达到一定知名度、被告主观上具有恶意。
那么，当原告的诉讼请求为请求判令被告停止使用企业名称时，被告应如何应对呢？
那么，当原告的诉讼请求为请求判令被告停止使用企业名称时，被告应如何应对呢？
一、法律适用
律师进行代理活动，首先就是需要根据具体案情，检索相关法条，以初步明确案件中可能涉及到的法律关系，为寻找案件突破点做好铺垫。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款将企业名称界定为：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。字号作为企业名称保护须具备“知名度”这一条件，蕴含了法律将字号作为企业名称保护的内在逻辑：字号已与企业名称形成了对应关系，字号可用来指代企业名称。
在实践中，企业名称与在先权利冲突一般有两种情形：1. 企业名称与在先企业名称冲突；2. 企业名称与在先注册商标冲突。
1.1 企业名称与在先企业名称冲突
企业名称专用权的法律保护往往只限于登记主管机关的辖区，即已登记企业名称可在登记主管机关辖区内排斥他人在同行业注册登记和使用相同或者近似的企业名称。因此在同一个登记主管机关辖区内，一般不会存在同行业相同或相似的企业名称。
对于在同行业不同地区工商登记主管机关登记的企业名称，就有可能会出现字号相同的企业名称。反不正当竞争法给予知名度较高的企业名称或字号超出其登记主管机关辖区范围的保护，既是保护企业名称或字号已凝聚的商业声誉的需要，也是制止客观上的市场混淆的需要。当企业名称或字号因具有较高的知名度而具有市场声誉时，具备受到反不正当竞争法所保护的法益，虽然其内涵已经超出了企业名称专用权的范围，此时可以适用反不正当竞争法进行补充性和兜底性保护，他人仍不能进行在自己的企业名称或商品中针对有一定市场知名度字号进行混淆的做法。
反不正当竞争法第6条第2项之“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”即是对此进行了规定。换句话说，企业名称或字号的保护范围，取决于其知名度所能达到的范围，以及防止市场混淆的需要。其实际效果是获得企业字号在行政区划上的跨区保护，该保护已经不局限于企业名称的登记主管机关的管辖范围了。
我们已经得出结论：企业名称的反不正当竞争保护与知名度直接相关。当企业名称在登记主管机关辖区以外具有知名度时，他人使用相同或近似企业名称（或者字号）足以引起市场混淆时，可能构成不正当竞争行为，即构成前述第一种行为之企业名称与在先企业名称冲突的情形。
1.2 企业名称与在先注册商标冲突
对于企业名称与在先注册商标冲突的情形，又分为两种：（1）可能构成商标侵权的情形；（2）可能构成不正当竞争的情形。
（1）可能构成商标侵权的情形
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”此为企业名称与在先注册商标冲突、构成商标侵权的情形。
（2）可能构成不正当竞争的情形
另外，根据《最高人民法院印发<关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见>的通知》第10条：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”后半句即是构成企业名称与在先注册商标冲突、构成不正当竞争的情形。
二、企业名称与在先权利冲突的内在逻辑
明确可能涉及的法律关系之后，代理律师需要进一步分析法律关系间的内在逻辑，以进一步针对性地寻找案件突破口。
当企业名称与在先注册商标或在先企业名称冲突时，其内在逻辑是：无论构成商标侵权还是不正当竞争，均以“使相关公众产生误认”为前提条件，而“使相关公众产生误认”又以知名度为前提条件。另外，企业名称与在先权利冲突的情形，是两种已经合法赋予的权利之间的冲突，在认定侵害在先权利时要求被诉侵权人主观上必须具有恶意。
因此，企业名称与在先权利冲突成立时，应同时满足两个条件：1. 在先权利人的权利在事实上已具备知名度；2. 被诉侵权人主观上具有恶意。
以上两个条件并不是完全独立的。原告的知名度是推定被告是否具有恶意的一个重要考量因素，在没有其他直接证据证明被告恶意的情况下，法官可根据原告具备知名度来推定被告主观上具有恶意。所以知名度是尤为重要的，甚至直接决定案件走向，作为被告代理律师，尤其应牢牢把握这点。
三、从原告对于知名度的举证是否充分进行代理
企业作为市场经营主体，其名称必不可少会使用到，故其知名度可顾名思义简单理解，在案件代理过程中被告代理律师需审查原告字号在实际使用中，是否与原告企业名称形成了一一对应关系。
然而对于注册商标而言，企业获得了注册商标，并不能当然得出其就一定使用了该注册商标的结论，很多商标保护意识强的企业会注册一系列防御商标，注册之后并不使用，这种现象也很常见。所以对于注册商标的知名度实际上包含了两层含义：1. 该注册商标是否已实际投入商业使用；2. 该注册商标的知名度。这两层含义是递进的关系。
3.1 原告注册商标是否已实际投入商业使用
由于反不正当竞争法保护的是市场公平竞争秩序，避免消费者产生混淆误认。当商标未使用，则不可能造成消费者混淆误认。
对于商标的使用，法律上有明确的定义。根据《中华人民共和国商标法》第48条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上述法条在应用过程中最重点的是后半句“用于识别商品来源的行为”，因此商标的使用是一个综合判断，其使用是否达到实际识别商品来源的程度，最直接的就是商品流通过程中的证据。通过分析原告提交的证据，若原告直接略过了涉案注册商标使用的证据时，被告代理律师可首先从这一点入手。
当作为被告的代理律师，我们在主张原告并未使用涉案注册商标时，根据法律对于举证责任分配的规则，对于主张法律关系不成立的一方，虽然无法提供相关的直接证据，但却可以提交一些侧面的证据，例如原告在使用别的注册商标、原告广告等宣传均投入到其他非涉案注册商标上，使该非涉案商标具有相当知名度等证据，侧面说明原告未使用涉案注册商标具有高度盖然性。若此时原告仍未补充提交其使用了涉案注册商标的证据，那么根据民事诉讼证据规则，法官很大可能会采信原告未使用涉案注册商标这一事实。
另外，在诉讼程序之外，被告还可以委托商标代理机构进一步向国家知识产权局商标局提出涉案注册商标连续三年未使用的撤销程序，旨在将对方的权利基础即注册商标专用权击垮，这是民事诉讼之外的一个非常重要的手段，代理律师应尤为关注。另一方面，无论原告对此是否提起后续行政诉讼，法官极有可能会根据涉案商标的确权程序对本案诉讼的影响而裁定中止审理本案，也为被告应诉争取了更多的应对时间。
3.2 关于知名度的举证是否充分
在原告字号与其涉诉注册商标文字相同的前提下，其注册商标知名与字号知名之间已没有明显的界限。企业往往是在其提供的商品或服务得到消费者认可的情况下，附着在其上的商标会相应获得一定知名度，又由于字号与注册商标文字相同，其字号紧接着为公众所知悉。从逻辑上来讲，就是注册商标的知名度往往会溢出到字号上。故在此对商标与字号的知名不予区分。
关于知名度的判断法律没有明确的规定，实践中法院均是从多维度综合来判断，且知名度应达到能“使相关公众产生误认”的程度。实际上，对于知名度的证明标准，把握起来较为模糊。原告举证越不充分，对被告代理律师来说就越有利。在笔者团队代理上诉人（一审被告）赤壁永祥粮食机械有限公司针对被上诉人湖北永祥粮食机械股份有限公司的上诉案中，一审法院判决上诉人停止使用字号，经过二审审理，上诉人在商标权利流转、使用、知名度、权利基础方面等方面事实提出质疑，最终二审法院撤销一审对上诉人不利的判决，将案件发回重审。
四、原告对于被告主观恶意的举证是否充分
4.1 原告对于被告主观恶意的举证是否充分
主观恶意的把握更为主观，且通常没有直接的证据来证明，故需要从一定的客观事实来进行推定。虽然原告的知名度是推定被告是否具有恶意的一个重要考量因素，但在代理的过程中，被告代理律师应将两者割裂开来，分别进行分析。
与前述知名度的证明标准情况类似，被告主观恶意的证明标准把握起来也较为模糊。同样，被告代理律师可采用与前述知名度一脉相承的代理策略，以寻找本案原告举证不充分的情况作为对原告在主观恶意方面举证不充分的代理策略。以下以几个举证充分的案例进行说明。
对于被告是否具有主观恶意，在笔者团队代理的一起被武汉市中级人民法院列为2018年知识产权保护白皮书案例——
武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司诉湖北吾来巴厘龙虾餐饮管理有限公司等不正当竞争纠纷案【（2018）鄂民终916号】中，笔者团队作为原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司的代理律师，提交了被告在其营业场所内使用原告具有设计感的中文及英文图案的证据，并说明该图案中文与英文的组合可能存在很多种情形，但是被告使用的组合与原告在字体、排版、设计全部“撞车”，充分说明被告有接触、照搬原告标识的主观恶意，尽管被告抗辩其使用的“巴厘龙虾”也来源于公共地名“巴厘岛”，同时被告抗辩其使用标识上添加了“吾来”二字，其并无恶意，但“吾来”二字字体较小，不足以引起相关公众的注意，因此其抗辩并未被法官支持。
在笔者团队代理的另外一起被湖北省高级人民法院列为2018年知识产权保护白皮书的案例——咸宁麻塘风湿病医院诉咸宁镇济堂风湿病专科医院侵害商标权纠纷【（2018）鄂民终456号】中，笔者团队同样作为原告咸宁麻塘风湿病医院的代理律师，向法庭提交了2010年、2013年被告镇济堂医院与原告麻塘医院因商标及不正当竞争进行过两次诉讼的判决书，且以上两个案件中被告镇济堂医院均败诉。二审法院湖北省高级人民法院认为，在此情况下，镇济堂医院仍实施该案所涉侵害商标及不正当竞争行为，属于恶意。
以上两个案例均是从侧面对被告在主观上具有恶意进行举证的。笔者在代理的类似案件中，从检索案例中，还了解到这样一个直接证明恶意的案例，在菏泽汇源罐头食品有限公司与北京汇源食品饮料有限公司侵害商标权纠纷案【（2015）民三终字第7号】中，对于被告具有主观恶意的证据就相当直接。在该案中，原告北京汇源公司提出了被告菏泽汇源公司成立时知晓北京汇源公司涉案商标存在，且被告出具了“使用汇源字号如存有异议愿意更改字号”的说明。像该案例中证据如此直接的情形虽不多见，但对于证明标准，该案例仍具有参考价值。
以上几个案例分别代表举证程度不同的情形。至于被告代理律师具体应采用哪种类型的案例作为其说服法官的参考案例，取决于其代理案件中原告的举证情况。被告代理律师应做到对证明标准做到心中有数，知己知彼才能运筹帷幄。
4.2 被告对无恶意的举证
另一方面，被告的代理律师还应从被告企业名称有合理来源、无恶意攀附的角度进行举证。
代理律师可与当事人沟通，向其询问是否有关于企业名称命名的历史来源及合理解释，并对此进行举证或说明；更重要的一点是，由于知名度有地域限制，被告还可举证其成立时，原告在被告所在地区不具有知名度，来排除被告的恶意。
对于被告主观上不具有恶意的举证，不局限于以上情形。被告代理律师应尽可能搜集相关证据，相关证据越多，形成的证明力越强，被法官采信的可能性就越大。
五、即便构成侵权，代理律师该如何应对？
被告代理律师在深入分析案情之后，在判断被告行为可能已经构成侵权或不正当竞争的情况下，又该如何进行代理呢？
5.1 被告企业名称登记时间与原告起诉时间间隔作为责任承担方式之参考因素
根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》第七条第三项：“处理商标与企业名称混淆的案件，应当符合下列条件：（三）自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册登记的不受此限制。”另外，《中华人民共和国商标法》第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”
虽然《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》于2014年被废止，但以上规定的时间期限原则一样，均说明了对权利的保护要受到一定时效限制，且都有以5年作为时间分水岭的意图。被告代理律师可结合代理案件的实际情况，当案件情况符合以上规定时，可直接参考；而当案件情况不能直接参考，且被告实际上有可能构成侵权时，在确定被告如何承担侵权责任的问题上，可援引前述规定的立法精神。
5.2 规范使用企业名称即可消除相关公众的误认
另一方面，即便前述5年时效精神不被法官采信，对于责任承担方式，被告代理律师仍可主张“消除相关公众误认”的兜底适用原则。民事判决应本着过罚相当的原则，在判决被告“规范使用”企业名称就能消除被告侵权影响的情况下，法院不应更进一步地判决被告“停止使用”企业名称。实际上“消除相关公众误认”的认定也较为主观，这中间也存在被告代理律师的发挥空间。
在深圳国威电子有限公司等与深圳市国威时代通信设备有限公司不正当竞争纠纷案【（2012）深宝法知民初字第1981号】中，法院已认定被告深圳市国威时代通信设备有限公司的企业名称构成对原告深圳国威电子有限公司的不正当竞争，但判决被告规范使用其企业名称，并进行了如下说理：“根据本案具体情况及被告于2008年注册成立至今使用该企业名称的时间，如被告对其企业名称进行规范使用将不易使相关消费者产生混淆和误认，故本院对原告要求被告限期更改企业名称的诉讼请求不予支持，但被告应规范使用其企业名称全称。”
在该案例中，法官考虑了规范使用不会使相关公众产生误认，从而在被告已构成不正当竞争的情况下，判决被告规范使用企业名称。
对于5年的时效精神和“消除相关公众误认”的兜底适用原则，两者一般应割裂开来进行分析应对。被告代理律师的思路还应更开阔，其还可根据案件实际情况，两者结合进行使用。如上述案例中，法官既考虑了被告注册成立至原告起诉的时间间隔，又考虑了规范使用不会使相关公众产生误认。
六、结语
在企业名称与在先权利冲突案件中，往往涉及企业商誉价值，争议也大，有一些案件的事实标准法律使用难以把握，这就需要被告的代理律师深入挖掘原告证据的疏漏，并对其进行深入分析，各个击破，变被动为主动，最终结局也许也能让人感到很欣慰。
律师进行代理活动，首先就是需要根据具体案情，检索相关法条，以初步明确案件中可能涉及到的法律关系，为寻找案件突破点做好铺垫。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款将企业名称界定为：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。字号作为企业名称保护须具备“知名度”这一条件，蕴含了法律将字号作为企业名称保护的内在逻辑：字号已与企业名称形成了对应关系，字号可用来指代企业名称。
在实践中，企业名称与在先权利冲突一般有两种情形：1. 企业名称与在先企业名称冲突；2. 企业名称与在先注册商标冲突。
1.1 企业名称与在先企业名称冲突
企业名称专用权的法律保护往往只限于登记主管机关的辖区，即已登记企业名称可在登记主管机关辖区内排斥他人在同行业注册登记和使用相同或者近似的企业名称。因此在同一个登记主管机关辖区内，一般不会存在同行业相同或相似的企业名称。
对于在同行业不同地区工商登记主管机关登记的企业名称，就有可能会出现字号相同的企业名称。反不正当竞争法给予知名度较高的企业名称或字号超出其登记主管机关辖区范围的保护，既是保护企业名称或字号已凝聚的商业声誉的需要，也是制止客观上的市场混淆的需要。当企业名称或字号因具有较高的知名度而具有市场声誉时，具备受到反不正当竞争法所保护的法益，虽然其内涵已经超出了企业名称专用权的范围，此时可以适用反不正当竞争法进行补充性和兜底性保护，他人仍不能进行在自己的企业名称或商品中针对有一定市场知名度字号进行混淆的做法。
反不正当竞争法第6条第2项之“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”即是对此进行了规定。换句话说，企业名称或字号的保护范围，取决于其知名度所能达到的范围，以及防止市场混淆的需要。其实际效果是获得企业字号在行政区划上的跨区保护，该保护已经不局限于企业名称的登记主管机关的管辖范围了。
我们已经得出结论：企业名称的反不正当竞争保护与知名度直接相关。当企业名称在登记主管机关辖区以外具有知名度时，他人使用相同或近似企业名称（或者字号）足以引起市场混淆时，可能构成不正当竞争行为，即构成前述第一种行为之企业名称与在先企业名称冲突的情形。
1.2 企业名称与在先注册商标冲突
对于企业名称与在先注册商标冲突的情形，又分为两种：（1）可能构成商标侵权的情形；（2）可能构成不正当竞争的情形。
（1）可能构成商标侵权的情形
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”此为企业名称与在先注册商标冲突、构成商标侵权的情形。
（2）可能构成不正当竞争的情形
另外，根据《最高人民法院印发<关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见>的通知》第10条：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”后半句即是构成企业名称与在先注册商标冲突、构成不正当竞争的情形。
二、企业名称与在先权利冲突的内在逻辑
明确可能涉及的法律关系之后，代理律师需要进一步分析法律关系间的内在逻辑，以进一步针对性地寻找案件突破口。
当企业名称与在先注册商标或在先企业名称冲突时，其内在逻辑是：无论构成商标侵权还是不正当竞争，均以“使相关公众产生误认”为前提条件，而“使相关公众产生误认”又以知名度为前提条件。另外，企业名称与在先权利冲突的情形，是两种已经合法赋予的权利之间的冲突，在认定侵害在先权利时要求被诉侵权人主观上必须具有恶意。
因此，企业名称与在先权利冲突成立时，应同时满足两个条件：1. 在先权利人的权利在事实上已具备知名度；2. 被诉侵权人主观上具有恶意。
以上两个条件并不是完全独立的。原告的知名度是推定被告是否具有恶意的一个重要考量因素，在没有其他直接证据证明被告恶意的情况下，法官可根据原告具备知名度来推定被告主观上具有恶意。所以知名度是尤为重要的，甚至直接决定案件走向，作为被告代理律师，尤其应牢牢把握这点。
三、从原告对于知名度的举证是否充分进行代理
企业作为市场经营主体，其名称必不可少会使用到，故其知名度可顾名思义简单理解，在案件代理过程中被告代理律师需审查原告字号在实际使用中，是否与原告企业名称形成了一一对应关系。
然而对于注册商标而言，企业获得了注册商标，并不能当然得出其就一定使用了该注册商标的结论，很多商标保护意识强的企业会注册一系列防御商标，注册之后并不使用，这种现象也很常见。所以对于注册商标的知名度实际上包含了两层含义：1. 该注册商标是否已实际投入商业使用；2. 该注册商标的知名度。这两层含义是递进的关系。
3.1 原告注册商标是否已实际投入商业使用
由于反不正当竞争法保护的是市场公平竞争秩序，避免消费者产生混淆误认。当商标未使用，则不可能造成消费者混淆误认。
对于商标的使用，法律上有明确的定义。根据《中华人民共和国商标法》第48条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上述法条在应用过程中最重点的是后半句“用于识别商品来源的行为”，因此商标的使用是一个综合判断，其使用是否达到实际识别商品来源的程度，最直接的就是商品流通过程中的证据。通过分析原告提交的证据，若原告直接略过了涉案注册商标使用的证据时，被告代理律师可首先从这一点入手。
当作为被告的代理律师，我们在主张原告并未使用涉案注册商标时，根据法律对于举证责任分配的规则，对于主张法律关系不成立的一方，虽然无法提供相关的直接证据，但却可以提交一些侧面的证据，例如原告在使用别的注册商标、原告广告等宣传均投入到其他非涉案注册商标上，使该非涉案商标具有相当知名度等证据，侧面说明原告未使用涉案注册商标具有高度盖然性。若此时原告仍未补充提交其使用了涉案注册商标的证据，那么根据民事诉讼证据规则，法官很大可能会采信原告未使用涉案注册商标这一事实。
另外，在诉讼程序之外，被告还可以委托商标代理机构进一步向国家知识产权局商标局提出涉案注册商标连续三年未使用的撤销程序，旨在将对方的权利基础即注册商标专用权击垮，这是民事诉讼之外的一个非常重要的手段，代理律师应尤为关注。另一方面，无论原告对此是否提起后续行政诉讼，法官极有可能会根据涉案商标的确权程序对本案诉讼的影响而裁定中止审理本案，也为被告应诉争取了更多的应对时间。
3.2 关于知名度的举证是否充分
在原告字号与其涉诉注册商标文字相同的前提下，其注册商标知名与字号知名之间已没有明显的界限。企业往往是在其提供的商品或服务得到消费者认可的情况下，附着在其上的商标会相应获得一定知名度，又由于字号与注册商标文字相同，其字号紧接着为公众所知悉。从逻辑上来讲，就是注册商标的知名度往往会溢出到字号上。故在此对商标与字号的知名不予区分。
关于知名度的判断法律没有明确的规定，实践中法院均是从多维度综合来判断，且知名度应达到能“使相关公众产生误认”的程度。实际上，对于知名度的证明标准，把握起来较为模糊。原告举证越不充分，对被告代理律师来说就越有利。在笔者团队代理上诉人（一审被告）赤壁永祥粮食机械有限公司针对被上诉人湖北永祥粮食机械股份有限公司的上诉案中，一审法院判决上诉人停止使用字号，经过二审审理，上诉人在商标权利流转、使用、知名度、权利基础方面等方面事实提出质疑，最终二审法院撤销一审对上诉人不利的判决，将案件发回重审。
四、原告对于被告主观恶意的举证是否充分
4.1 原告对于被告主观恶意的举证是否充分
主观恶意的把握更为主观，且通常没有直接的证据来证明，故需要从一定的客观事实来进行推定。虽然原告的知名度是推定被告是否具有恶意的一个重要考量因素，但在代理的过程中，被告代理律师应将两者割裂开来，分别进行分析。
与前述知名度的证明标准情况类似，被告主观恶意的证明标准把握起来也较为模糊。同样，被告代理律师可采用与前述知名度一脉相承的代理策略，以寻找本案原告举证不充分的情况作为对原告在主观恶意方面举证不充分的代理策略。以下以几个举证充分的案例进行说明。
对于被告是否具有主观恶意，在笔者团队代理的一起被武汉市中级人民法院列为2018年知识产权保护白皮书案例——
武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司诉湖北吾来巴厘龙虾餐饮管理有限公司等不正当竞争纠纷案【（2018）鄂民终916号】中，笔者团队作为原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司的代理律师，提交了被告在其营业场所内使用原告具有设计感的中文及英文图案的证据，并说明该图案中文与英文的组合可能存在很多种情形，但是被告使用的组合与原告在字体、排版、设计全部“撞车”，充分说明被告有接触、照搬原告标识的主观恶意，尽管被告抗辩其使用的“巴厘龙虾”也来源于公共地名“巴厘岛”，同时被告抗辩其使用标识上添加了“吾来”二字，其并无恶意，但“吾来”二字字体较小，不足以引起相关公众的注意，因此其抗辩并未被法官支持。
在笔者团队代理的另外一起被湖北省高级人民法院列为2018年知识产权保护白皮书的案例——咸宁麻塘风湿病医院诉咸宁镇济堂风湿病专科医院侵害商标权纠纷【（2018）鄂民终456号】中，笔者团队同样作为原告咸宁麻塘风湿病医院的代理律师，向法庭提交了2010年、2013年被告镇济堂医院与原告麻塘医院因商标及不正当竞争进行过两次诉讼的判决书，且以上两个案件中被告镇济堂医院均败诉。二审法院湖北省高级人民法院认为，在此情况下，镇济堂医院仍实施该案所涉侵害商标及不正当竞争行为，属于恶意。
以上两个案例均是从侧面对被告在主观上具有恶意进行举证的。笔者在代理的类似案件中，从检索案例中，还了解到这样一个直接证明恶意的案例，在菏泽汇源罐头食品有限公司与北京汇源食品饮料有限公司侵害商标权纠纷案【（2015）民三终字第7号】中，对于被告具有主观恶意的证据就相当直接。在该案中，原告北京汇源公司提出了被告菏泽汇源公司成立时知晓北京汇源公司涉案商标存在，且被告出具了“使用汇源字号如存有异议愿意更改字号”的说明。像该案例中证据如此直接的情形虽不多见，但对于证明标准，该案例仍具有参考价值。
以上几个案例分别代表举证程度不同的情形。至于被告代理律师具体应采用哪种类型的案例作为其说服法官的参考案例，取决于其代理案件中原告的举证情况。被告代理律师应做到对证明标准做到心中有数，知己知彼才能运筹帷幄。
4.2 被告对无恶意的举证
另一方面，被告的代理律师还应从被告企业名称有合理来源、无恶意攀附的角度进行举证。
代理律师可与当事人沟通，向其询问是否有关于企业名称命名的历史来源及合理解释，并对此进行举证或说明；更重要的一点是，由于知名度有地域限制，被告还可举证其成立时，原告在被告所在地区不具有知名度，来排除被告的恶意。
对于被告主观上不具有恶意的举证，不局限于以上情形。被告代理律师应尽可能搜集相关证据，相关证据越多，形成的证明力越强，被法官采信的可能性就越大。
五、即便构成侵权，代理律师该如何应对？
被告代理律师在深入分析案情之后，在判断被告行为可能已经构成侵权或不正当竞争的情况下，又该如何进行代理呢？
5.1 被告企业名称登记时间与原告起诉时间间隔作为责任承担方式之参考因素
根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》第七条第三项：“处理商标与企业名称混淆的案件，应当符合下列条件：（三）自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册登记的不受此限制。”另外，《中华人民共和国商标法》第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”
虽然《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》于2014年被废止，但以上规定的时间期限原则一样，均说明了对权利的保护要受到一定时效限制，且都有以5年作为时间分水岭的意图。被告代理律师可结合代理案件的实际情况，当案件情况符合以上规定时，可直接参考；而当案件情况不能直接参考，且被告实际上有可能构成侵权时，在确定被告如何承担侵权责任的问题上，可援引前述规定的立法精神。
5.2 规范使用企业名称即可消除相关公众的误认
另一方面，即便前述5年时效精神不被法官采信，对于责任承担方式，被告代理律师仍可主张“消除相关公众误认”的兜底适用原则。民事判决应本着过罚相当的原则，在判决被告“规范使用”企业名称就能消除被告侵权影响的情况下，法院不应更进一步地判决被告“停止使用”企业名称。实际上“消除相关公众误认”的认定也较为主观，这中间也存在被告代理律师的发挥空间。
在深圳国威电子有限公司等与深圳市国威时代通信设备有限公司不正当竞争纠纷案【（2012）深宝法知民初字第1981号】中，法院已认定被告深圳市国威时代通信设备有限公司的企业名称构成对原告深圳国威电子有限公司的不正当竞争，但判决被告规范使用其企业名称，并进行了如下说理：“根据本案具体情况及被告于2008年注册成立至今使用该企业名称的时间，如被告对其企业名称进行规范使用将不易使相关消费者产生混淆和误认，故本院对原告要求被告限期更改企业名称的诉讼请求不予支持，但被告应规范使用其企业名称全称。”
在该案例中，法官考虑了规范使用不会使相关公众产生误认，从而在被告已构成不正当竞争的情况下，判决被告规范使用企业名称。
对于5年的时效精神和“消除相关公众误认”的兜底适用原则，两者一般应割裂开来进行分析应对。被告代理律师的思路还应更开阔，其还可根据案件实际情况，两者结合进行使用。如上述案例中，法官既考虑了被告注册成立至原告起诉的时间间隔，又考虑了规范使用不会使相关公众产生误认。
六、结语
在企业名称与在先权利冲突案件中，往往涉及企业商誉价值，争议也大，有一些案件的事实标准法律使用难以把握，这就需要被告的代理律师深入挖掘原告证据的疏漏，并对其进行深入分析，各个击破，变被动为主动，最终结局也许也能让人感到很欣慰。
