“避风港VS红旗” 、“通知VS反通知”，互联网时代的法律人必须掌握的知识点
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作者:李嵩（德讼律师团合伙人、TMT法律事务部主任）
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发布时间: 2668天前
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网络信息传播相关的纠纷呈爆发式增长，作为法律人，如果看到以下这几个术语，会感觉很陌生吗？
“避风港原则”、“红旗原则”、“通知-移除”、“反通知-恢复”
“避风港原则”
“避风港原则”起源于美国1998年的《数字千年版权法案》（DMCA法案），最早适用于著作权领域，而美国制定“避风港原则”的目的是为了促进该国互联网的发展，确保领先地位（看来，允许互联网行业先行先试并不是中国特色，万恶的美帝国主义一样会搞特殊化）。
“避风港原则”具体是指网络服务提供者（第三方网络平台）在保持技术客观中立（仅提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务，不能对相关作品和信息进行修改）的情况下，没有理由知道侵权行为的发生，根据权利人的“通知”及时“移除”了侵权信息，同时将服务对象（实际侵权人）相关信息告知权利人，将权利人发出的通知书转送服务对象，就可以免除侵权损害赔偿的制度规则。相对应的，服务对象在接到转送的通知书后，认为相关信息不构成侵权的，可以向网络服务提供者提交“反通知”以“恢复”被移除的信息，此时网络服务提供商应当立即恢复之前被“移除”的相关信息，即使最终被认定侵权，仍然可以免除侵权损害赔偿责任。当然，上面所说的“通知”“反通知”都有法定要件，具体规定在《信息网络传播权保护条例》第十四条和第十六条中，发出通知的双方对通知书的真实性也是要负责的。挺形象的，按照相关法定程序操作后的网络服务提供商，就像躲进了避风港，家事国事天下事，不关他的事。
“红旗原则”
“红旗原则”是“避风港原则”的例外，具体是指如果网络服务提供商如果明知或者应知侵权行为的存在，那就应当主动采取必要措施进行移除，如果侵权事实就像一杆红旗一样醒目的竖在那里却视而不见，那就需要承担相关侵权损害赔偿责任，避风港就进不去咯。
趣味案例
二娃是一组摄影作品著作权人，一日在某网站上浏览时发现一篇文章未经其许可使用了相关作品作为插图，“是可忍孰不可忍，叔可忍婶不可忍”，立即书写一份通知提交给该网站，通知中包括二娃的姓名、联系方式和地址，侵权作品的具体网络地址以及构成侵权的初步证明材料。网站在接到二娃的通知书后进行了初步审查，认为投诉成立，立即断开了该公众号涉嫌侵权文章的链接，把发布涉嫌侵权文章的作者翠花的信息告知二娃，同时把二娃的通知书转交给翠花。至此，该网站完美完成“通知-移除”流程进入避风港，不用承担侵权赔偿责任了。花开两朵各表一枝，翠花收到网站转交的通知书，惊呼：“还有王法吗，还有法律吗？老娘躺着也中枪？自己旅游时自己拍摄的图片都不让用？”二话不说，奋笔疾书，一份包含了自己姓名、联系方式、地址，要求恢复的作品的网络地址，不构成侵权的初步证明材料的“反通知”瞬间大功告成，并立即送达相关网站。网站初审认为申诉成功，立即恢复涉嫌侵权文章的链接，并把反通知书提交给二娃。至此，该网站又完成一个“反通知-恢复”的操作流程，且仍然躲在避风港内，不用承担任何的损害赔偿责任。二娃和翠花如果还有纠纷，只能自行通过法院解决了。
需要说明的是，如果网站主动把翠花的文章推送到首页醒目位置，或者网站的工作人员对文章进行了改编，那么根据“红旗原则”，网站就不能免责。
特别提示
目前“避风港原则”、“红旗原则”、“通知-移除”、“反通知-恢复”这些规则有明文规定的主要是在著作权领域，其他领域例如专利权、商标权尚无明文规定，实务中一般也是参照适用，请大家注意。
此外，最高院在《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中并未采纳反通知程序，在最高院民一庭庭长就该规定发布答记者问时，明确表示“反通知程序不符合人身权益保护即时性的要求。在知识产权领域，侵权行为造成的后果主要是财产权益的损失，大多可以通过赔偿损失来弥补，但是，在名誉权、隐私权等人身权益领域，网络用户反通知后网络服务提供者恢复相关信息这种程序，恰恰会造成难以弥补的损害后果”，各位在办理利用信息网络侵害人身权益纠纷案件时，要重点关注。
实务操作
如果你是权利人，发现有网络信息侵权的信息或者商品，通过诉讼解决固然是一条途径，但是往往成本高效率低，这时启动“通知-移除”程序，向相关网络平台投诉，要求其应用“避风港原则”删除信息，断开连接，再与侵权人进行谈判，有时候会取得更好的效果。特别是侵权人信息不明的时候，通过启动“通知-移除”程序，要求网络平台提供侵权人具体信息，便于后一步启动诉讼。不用担心网络平台不提供，因为如果那样的话，被告就是该平台了。
如果你是网络服务提供者，“避风港原则”是你必须要熟练掌握的护身符，你应当认真研究相关法规，并指定专门部门或者人员按照法律规定及时处理相关的通知和反通知，以免避风港没进去，反被人拉进了百慕大。此外，对于明知侵权的信息和商品要及时清理，特别是对于主动推广的信息和商品，要进行必要和合理的审核，要求服务对象提供相应的合法权利证明，最大程度上避免承担本可以避免的侵权责任。
如果你是被投诉侵权的服务对象，有充分的证据和理由证明不存在侵权事实，特别是如果面对的是滥用诉权恶意投诉的权利人，一定要拿起“反通知-恢复”的武器勇敢地怼回去，切实维护自己的合法权益。
